Deel dit
door Josien Tiehuis op 29 oktober 2020
Als leverancier blijf je achter met een akelig gevoel van onrechtvaardigheid, maar weet je ook wat je er aan kunt doen?
Jurisprudentie van TenderApp
Brengt een gesprek met de inkoper of aanbestedende dienst geen schot in de zaak? Dan wordt het tijd om te onderzoeken of je kans maakt om bezwaar in de rechtbank aan te tekenen met betrekking tot de uitsluiting. In TenderApp beschik je middels het menu-item Jurisprudentie over alle relevante gerechtelijke uitspraken, waaronder op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Jurisprudentie is (in Nederland) een ongeschreven rechtsbron en vormt een richtsnoer voor latere uitspraken.
Om het geschil van uitsluiting voor te zijn is ook het juiste voortraject van belang. Wanneer je tijdens de inschrijfprocedure vragen hebt, kun je deze onderbouwen met jurisprudentie en bij de aanbestedende dienst onder de aandacht brengen.
Je kunt je aan de hand van jurisprudentie ook afvragen of het zin heeft om in beroep te gaan. Zo is er in het Grossmann arrest besloten dat je ‘eerst moet vragen om daarna te mogen klagen’: Wanneer je als inschrijver een klacht hebt ná de gunningsbeslissing, terwijl je hierover niks hebt gevraagd tijdens de procedure, wordt deze niet in behandeling genomen.
Wanneer je ten onrechte denkt te worden uitgesloten, kun je in sommige gevallen bijvoorbeeld een beroep doen op het Succhi di Frutta arrest: alle inschrijvers dezelfde voorwaarden en dus dezelfde kansen, oftewel het gelijkheidsbeginsel uit de aanbestedingswet. Doormiddel van jurisprudentie kun je je eigen kansen inschatten en je beste vervolgstap kiezen. Denk je dat de rechtbank je wellicht in het gelijk stelt? Regel juridische bijstand en vecht het besluit tot uitsluiting aan.
Wat zegt de Aanbestedingswet 2012 over ‘uitluistingsgronden’
In artikel 2.86 en 2.87 zijn twee typen uitsluitingsgronden gedefinieerd: verplichte en facultatieve uitsluiting.
Verplichte uitsluiting
De aanbestedende dienst mag inschrijver of gegadigde uitsluiten wanneer hij zeker weet dat de inschrijver of gegadigde onherroepelijk veroordeeld is op één van de in de aanbestedingswet 2012 artikel 2.86 genoemde delicten.
Facultatieve uitsluiting
Het betreft een 10-tal specifiek benoemde gronden. Hieronder vallen onder andere; faillissement, prestaties uit het verleden, afgeven van valse verklaringen en ernstige beroepsfouten. Raadpleeg voor een totale lijst de aanbestedingswet 2012 artikel 2.87.
Hoewel dit een overzichtelijk en kort lijstje betreft, zijn deze gronden alles behalve limitatief. Wanneer de professionaliteit en kwaliteit van de inschrijver bediscussieerd worden, moet de aanbestedende dienst zich op deze wettelijk bepaalde uitsluitingsgronden kunnen baseren. Verder staat het de dienst vrij om andere uitsluitingsgronden in het aanbestedingsdocument op te nemen, mits deze niet disproportioneel van aard zijn en het beginsel van gelijke behandeling en transparantie wordt gewaarborgd. Daarnaast moet de uitsluitingsgrond wel een relevant doel hebben m.b.t. de kwaliteit van de aanbesteding.
In deze 4 randvoorwaarden zit meestal dan ook de sleutel naar een geslaagd bezwaarschrift.
- Uitsluitingsgronden mogen niet disproportioneel van aard zijn
- Uitsluitingsgronden moeten voldoen aan het beginsel van gelijke behandeling
- Transparantie met betrekking tot uitsluitingsgronden moet gewaarborgd worden
- Uitsluitingsgronden moeten een relevant doel hebben met betrekking tot de kwaliteit van de aanbesteding
Case: Uitsluiting van aanmelding selectiefase
In dit specifieke voorbeeld wordt er door eiseres betwist dat zoals in de afwijzing geargumenteerd, ‘het niet eerder in een bouwteam als hoofdaannemer’, als geschiktheidseis haar uitsluit van deelname. De aanbestedende dienst voert op dat de geschiktheidseis ‘Ervaring met ontwerpwerkzaamheden van ten minste één (1) werk in bouwteamverband waarvoor geldt dat de ondernemer hoofdaannemer was’ haar door het ontbreken van deze ervaring terecht uitsluit van deelname.
Deze case is daadwerkelijk gevolgd door een rechterlijke uitspraak waarin eiseres in het gelijk wordt gesteld.
De bewoording van de geschiktheidseis wijzen erop dat eiseres ervaring moet hebben met ontwerpwerkzaamheden in bouwteamverband. Eiseres moet daarbij als hoofdaannemer in bouwteam verband hebben gewerkt. De discussie spitst zich vooral toe op de vraag wat er moet worden verstaan onder het in deze eis gebezigde begrip ‘bouwteamverband’. In de aanbestedingsstukken wordt dit begrip niet omschreven, maar er zijn wel aanknopingspunten op grond waarvan dit begrip kan worden geduid.
Het is duidelijk dat middels deze geschiktheidseis dient worden aangetoond dat er ervaring is met het daadwerkelijk samenwerken in een bouwteam. Echter heeft de aanbestedende dienst de impliciete eis ‘ervaring met werken in een bouwteam op grond van een daartoe gesloten bouwteamovereenkomst’ niet voldoende transparant verwoord. Die eis komt namelijk niet tot uitdrukking in de bewoordingen van de geschiktheidseis.
Volgens de voorzieningenrechter moet worden geconcludeerd dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde de eis zal hebben begrepen op de door eiseres bepleite manier en dat er geen andere uitleg van de eis mogelijk is.
De aanmelding van eiseres is gezien het voorgaande ten onrechte ongeldig verklaard. De ongeldigheidsverklaring dient te moeten worden in getrokken.
TenderForecast
Wees er op tijd bij en voorspel nieuwe contracten met TenderForecast. In deze tool van TenderApp vind je een overzicht van contracten die voor jou interessant zijn, met als belangrijkste info de datum waarop deze tender mogelijk weer op de markt komt.
Deze kennis is jouw basis om te Beïnvloeden: neem contact op met de inkoper van een aflopend contract en ga een keer langs. Zo voorkom je de aanname dat andere partijen geen interesse hebben. Stel je voor dat JCDecaux in de maanden voor de opdracht even gebeld had; zou de NS dan ook gedacht hebben dat ze dit konden maken?
