Q&A: advocaten aanbestedingsrecht over publicatieplicht van gunningen

Loop je er wel eens tegenaan dat niet bekend is wie een aanbesteding heeft gewonnen? Terwijl je in TenderApp die informatie in de meeste gevallen wel kunt zien? Bij TenderApp houden we ons daar dagelijks mee bezig, omdat wij onze data over aanbestedingen zo compleet mogelijk willen hebben voor jou, en gunningen zijn daar een belangrijk onderdeel van.

Aanbestedende diensten sluiten aanbestedingsprocedures in principe af met een gunningspublicatie, of zouden dat móeten doen. In de praktijk gebeurt dat niet altijd. Als een gunning een paar maanden na de ingangsdatum van het nieuwe contract niet is gepubliceerd, dan vraagt TenderApp die handmatig op bij de aanbestedende dienst. Maar ook dat levert niet altijd complete informatie op, omdat niet elke aanbestedende dienst de gevraagde informatie ook verstrekt.

Wij zijn op onderzoek gegaan! In een Q&A met advocaten aanbestedingsrecht Tony van Wijk en Merel van Helvoirt van Dirkzwager, behandelen we alles wat je moet weten over publicatieplicht van gunningen.

Vragen die zij hebben beantwoord:

• Is het publiceren van gunningen verplicht?
• Welke gegevens moeten worden gepubliceerd?
• Wat is de gewenste publicatietermijn?
• Wat zijn de uitzonderingen op de publicatieplicht?
• Wie bepaalt de uitzonderingen?
• Wat zijn de gevolgen van niet publiceren?
• Is het indienen van een Woo-verzoek (Wet open overheid) een oplossing?

Zijn aanbestedende diensten eigenlijk verplicht om gunningen openbaar te publiceren?

Ja, aanbestedende diensten zijn voor opdrachten met een geraamde waarde boven de toepasselijke Europese aanbestedingsdrempel verplicht om informatie over de gunning te publiceren. Sommige opdrachten die onder de aanbestedingsdrempel vallen ook trouwens, namelijk als de opdracht bijvoorbeeld nationaal wordt aanbesteed, of als er een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ is. 
Voor publicatie over gegunde opdrachten is er een standaardformulier. Dit standaardformulier is te vinden op TenderNed en op TED. Gebruik ervan is verplicht. 

Welke gegevens zijn aanbestedende diensten dan precies verplicht om te publiceren?

Onder andere de volgende gegevens moeten in de aankondiging van gegunde opdrachten worden opgenomen:

• gegevens van de aanbestedende dienst
• beschrijving van de aanbestede opdracht, de geraamde waarde, de eventuele percelen en of het gaat om een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem;
• beschrijving van de gunningsprocedure;
• datum van sluiten van de overeenkomst(en);
• het aantal ontvangen inschrijvingen;
• informatie over de winnaar(s);
• de prijs van de begunstigde inschrijving(en);

De publicatieplicht gaat niet zo ver dat de inhoud van een winnende inschrijving, of onderdelen hiervan, moeten worden gedeeld. Het is een aanbestedende dienst bovendien niet toegestaan om andere informatie dan het bovenstaande bekend te maken.

Wat is de termijn waarop gunningen gepubliceerd moeten worden?

Publicatie dient binnen 30 dagen of 48 dagen na definitieve gunning van de opdracht te gebeuren. De termijn van 30 dagen geldt voor overheidsopdrachten, speciale sector-opdrachten, raamovereenkomsten, prijsvragen en opdrachten onder een dynamisch aankoopsysteem.  Aanbestedende diensten krijgen voor concessieopdrachten, opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied en opdrachten die nationaal worden aanbesteed onder het ARW 2016 iets langer de tijd, namelijk 48 dagen. Voor “Sociale en Andere Specifieke Diensten” (SAS procedures) bestaat zelfs de mogelijkheid om per kwartaal gebundeld te publiceren.

Dat lijkt een duidelijke plicht tot publicatie. En daarom zouden alle gunningen toch bekend  moeten zijn. Maar dat is lang niet altijd het geval. Wat zijn de kleine lettertjes?

Er bestaan geen uitzonderingen op de publicatieplicht als zodanig. Wel kan een aanbestedende dienst de vermelding van bepaalde informatie achterwege laten, namelijk als het delen van de informatie in strijd zou zijn met de wet of het openbaar belang, de commerciële belangen van ondernemers of de eerlijke mededinging worden geschaad en/of de informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen. 

Voor de speciale sector gelden overigens dezelfde regels als voor de overheidsopdrachten, evenals voor defensie. Echter, defensie- en veiligheidsbelangen worden genoemd bij de uitzonderingsgronden om bepaalde informatie niet te delen, dus dat kan een reden zijn waarom gunningsinformatie bij opdrachten van Defensie vaker ontbreekt.

De informatie die aanbestedende diensten meestal uit het standaardformulier voor gegunde opdrachten (willen) weglaten, is de definitieve waarde van de opdracht (c.q. de totaalprijs van de winnende inschrijving). Uitzonderingen daargelaten is de huidige lijn in de jurisprudentie echter dat de totaalprijs van de winnende inschrijving in beginsel géén bedrijfsgevoelige informatie is

Er kan dus informatie uit een gunningspublicatie ontbreken vanwege een uitzondering. Wie bepaalt of er een uitzondering gemaakt mag worden?

Het is aan de aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven zelf om te beoordelen of zij een beroep kunnen doen op een uitzondering om bepaalde informatie niet te delen. De aanbestedende dienst verstrekt in het formulier wat gebruikt wordt voor de publicatie van de gunning bij voorkeur ook een motivering waarom er een beroep op een uitzondering wordt gedaan. Maar zoals altijd is natuurlijk het laatste woord aan de rechter, als een partij het niet eens is met deze beslissing om bepaalde informatie niet te delen. 

Wat zijn de gevolgen van het niet publiceren van de gunning?

Aanbestedende diensten kunnen dus informatie weglaten. Het gebeurt echter best vaak dat er helemaal geen gunning wordt gepubliceerd op TenderNed of TED. Uit bovenstaande antwoorden blijkt dat dit wel verplicht is. Wat precies de sanctie is voor het ten onrechte achterwege laten van een aankondiging van de gegunde opdracht, volgt niet met zoveel woorden uit de wet. Bepaalde misstappen kunnen worden bestraft met vernietiging. Vernietiging van een overeenkomst houdt in dat deze – juridisch gezien – nooit heeft bestaan. Het nalaten een opdracht vooraf openbaar aan te kondigen is één van die misstappen die kan leiden tot vernietiging. Dit wordt ook wel ‘de onwettige onderhandse gunning’ genoemd, want er heeft geen openbare procedure plaatsgevonden terwijl dat wel had gemoeten.

Het nalaten de gegunde opdracht aan te kondigen valt hier ons inziens echter niet onder. Als een opdracht namelijk wel vooraf is aangekondigd, maar enkel het sluitstuk van de gunning niet, dan is er nog steeds sprake geweest van concurrentie. Wij menen daarom dat het nalaten een gegunde opdracht aan te kondigen niet leidt tot vernietigbaarheid. 

Er is dus geen duidelijke sanctie. Maar als geïnteresseerden de gunningsinformatie toch boven tafel willen krijgen, zou dat dan niet kunnen met een Woo (voorheen Wob) verzoek?

De Wet openbaarheid bestuur (Wob) is per 1 mei 2022 ingetrokken en vervangen door de Wet open overheid (Woo). In die wet staat helaas (net als bij de Wob) dat de openbaarmakingsverplichtingen niet gelden als één van de wetten die in de bijlage staat genoemd van toepassing is. De Aanbestedingswet en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied staan genoemd in de bijlage. Helaas kan deze informatie dus niet opgevraagd worden met een Woo verzoek.

Terwijl de wet er wel duidelijk over is, staat er nog geen duidelijke sanctie op het niet naleven ervan. Momenteel is er dus geen manier om publicatie van onterecht niet gepubliceerde gunningen af te dwingen. Aanbestedende diensten bepalen in principe zelf of zij gunningen publiceren, welke informatie in de publicatie komt en of/hoe zij het weglaten van informatie motiveren. 

Dat is jammer, want TenderApp heeft graag alle gunningen compleet om jou alle inzichten te kunnen leveren! Helaas blijft het ontvangen van gunningsinformatie dus een work in progress, waarbij het TenderApp team onvermoeid aanbestedende diensten blijft bevragen over gunningen.

En dat gebeurt niet zonder resultaat! Wist je dat TenderApp wekelijks gunningsinformatie ontvangen van aanbestedende diensten en er soms naar aanleiding van onze vragen, alsnog gunningspublicaties op TenderNed verschijnen? Aanbestedende diensten houden niet altijd bewust informatie achter, soms was de gunningspublicatie gewoon vergeten. TenderApp blijft zich in ieder geval inzetten om zoveel mogelijk missende informatie boven tafel te krijgen voor jou.

Meer interesse in aanbestedingsrecht?

Het bijhouden van jurisprudentie is nog nooit zo makkelijk geweest. Blijf op de hoogte van alle uitspraken en zie gelijk op welke aanbesteding dit betrekking heeft gehad. Jurisprudentie is het doen van richtinggevende uitspraken afkomstig van het Hof van Justitie EU, de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken. Er worden met regelmaat juridische uitspraken gedaan die aanbestedingen betreffen. Deze jurisprudentie verzamelt TenderApp in haar database.

Lees hier meer over jurisprudentie of start een gratis proeflicentie.